En segundo aspecto metodológico que no comparto del proyecto es que al colocar el derecho al libre desarrollo de la personalidad, como premisa mayor, elimina cualquier posibilidad de intervención estatal cuando estamos frente a una sustancia que produce una afectación “no tan grave” en la salud de las personas. En la lógica propuesta, no se entiende por qué se requeriría una autorización administrativa para realizar las actividades relacionadas con su consumo, las cuales deberían considerarse siempre permitidas y sin posibilidad alguna de límite.
No coincido en que el Estado abdique de su facultad regulatoria simplemente porque una sustancia no sea “tan dañina”. La obligación constitucional es garantizar positivamente el derecho a la salud. Lo que resulta desproporcionado —y en esto concuerdo con el proyecto— es que el Estado pretenda utilizar el Derecho Penal para proteger el derecho a la salud y el orden público. Sin embargo, ello no puede traducirse en un coto vedado para la acción estatal.
En otras palabras, el que el consumo de cierta sustancia se encuentre permitido, no tiene como consecuencia que el Estado esté impedido para regular las conductas asociadas a tal consumo ni prevenir, atender o tratar sus efectos. Si bien el mismo proyecto acepta que las campañas de información y las estrategias de salud pública serían más efectivas que la prohibición misma, al final su construcción argumentativa se centra exclusivamente en la no intromisión estatal frente a las libertades individuales, lo cual imposibilita asumir y desarrollar un enfoque de salud pública, indispensable para proteger debidamente los derechos humanos de la población en general, y el derecho a la salud en particular.
Asimismo, me preocupa que conforme a la argumentación del proyecto, el único valor a tomarse en cuenta para evaluar la proporcionalidad de la medida legislativa sea la magnitud del daño generado. Me parece, con todo respeto, que el grado de afectación no es el único criterio que el legislador puede tomar en cuenta legítimamente para regular una sustancia. Además de lo que el proyecto denomina “magnitud del daño”, el legislador puede tomar en cuenta, por ejemplo, las posibles formas de uso y abuso, las posibilidades legales y fácticas de combatir el abuso con éxito, las costumbres de la sociedad, el marco de cooperación internacional para el control y la lucha en contra de las drogas y, de manera muy relevante, la incidencia de la delincuencia organizada que participa en su comercialización.
En este sentido, soy de la opinión que cerrar la discusión a la oposición del libre desarrollo de la personalidad y la magnitud del daño que genera el consumo de cierta sustancia, es una sobre-simplificación del problema que representa el análisis de la política estatal en materia de drogas, y deja en una pobre posición al Estado para generar la regulación que garantice los derechos humanos de la población a la luz de la Constitución y de los tratados internacionales aplicables, tal como nos lo mandata el artículo 1º constitucional.
Tampoco me convence la comparación que realiza el proyecto entre la mariguana con el tabaco y el alcohol. Me parece que cada sustancia debe ser regulada conforme a sus especificidades y que, de hecho, sería plenamente justificado a la luz de la Constitución darle un tratamiento diferenciado a cada una de ellas. Contrariamente a lo que sostiene el proyecto, el que el tabaco y el alcohol se encuentren regulados y no prohibidos, no se sigue en automático que deba autorizarse la siembra, cultivo, cosecha, preparación, acondicionamiento, posesión y transporte de la mariguana. Máxime que una traslación así obligaría también a aceptar su venta y comercialización, pues no habría justificación para negarlas, si el tabaco y el alcohol se venden y comercializan.
En suma, si bien estoy de acuerdo con los resolutivos del proyecto, me parece que el camino propuesto para llegar a ellos resulta cuando menos problemático y carece del componente fundamental que debiera acompañar una resolución como la que hoy fallamos: esto es, el enfoque de salud pública, pues la autorización de las sustancias necesariamente conlleva su regulación a partir del eje central de la salud pública.
3. Crítica a los efectos del amparo
En el proyecto se propone declarar la inconstitucionalidad de los artículos 235, último párrafo, 237, 245, fracción I, 247, último párrafo, y 248 de la Ley General de Salud para el efecto de que la Secretaría de Salud expida a los cuatro quejosos la autorización a la que hacen referencia los artículos 235 y 247 de la referida Ley, para la realización de los actos relacionados con el consumo personal con fines recreativos (sembrar, cultivar, cosechar, preparar, poseer y transportar) en relación exclusivamente con el estupefaciente cannabis y el psicotrópico THC, sin que ello implique la autorización para realizar actos de comercio, suministro o cualquier otro que se refiera a la enajenación y/o distribución de dichas sustancias.
Quiero llamar la atención en que el proyecto no se refiere a una alternativa de despenalización general de las conductas relacionadas con la mariguana. Únicamente se refiere a la posibilidad de autorizar a los cuatro quejosos que aquí han solicitado un amparo para la realización de las conductas relacionadas con el uso lúdico o recreativo de la mariguana. Las autorizaciones que se pretenden otorgar no hacen, entonces, ninguna diferencia para todos aquellos individuos que en el pasado realizaron idénticas conductas y que por lo mismo se encuentran ya privados de su libertad. Tampoco permiten la realización de las conductas señaladas por aquellas personas que no tengan el permiso de la autoridad sanitaria responsable. Esto es y en términos de los efectos propuestos en el proyecto, para la realización de las conductas indicadas sería necesaria, además de la solicitud de la autorización, la obtención de un amparo por cada individuo consumidor, ya que hasta en tanto la autoridad legislativa no modifique las disposiciones legales prohibicionistas, los sujetos que no cuenten con la autorización correspondiente podrán ser procesados.
Es por todo ello que, de la manera más franca y respetuosa, no coincido con los alcances de los efectos propuestos. No podemos otorgar una autorización abierta a los quejosos sin acompañarla de lineamientos para el establecimiento de una política pública integral en materia de drogas. El hecho de que no exista evidencia científica concluyente sobre el grado de afectación que causa el consumo de la mariguana, como el propio proyecto lo reconoce, no nos permite considerarla como una sustancia inocua, de ahí que tengamos frente a nosotros un reto enorme en términos de salud pública.
No hay que perder de vista que a nivel mundial, la permisión y descriminalización del uso recreativo de la mariguana se ha dado mediante procesos de deliberación democrática en el seno de congresos y parlamentos. Los cuatro casos que cita el propio proyecto, esto es, el de los estados de Colorado y Washington en los Estados Unidos de América, los Países Bajos y Uruguay, han sido producto de amplios procesos legislativos, acompañados de la implementación de políticas públicas muy sólidas. Si bien las causas, procesos de implementación, regulación y consecuencias varían de país en país, un elemento común es que dichas medidas se han dado en un marco regulatorio fuerte, ordenado, integral y consensuado democráticamente.
*Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Este texto es un fragmento de la opinión del autor en el Amparo en revisión 237/2014 (uso recreativo de mariguana), publicada en el portal de esa institución.
