Producto de la reforma en derechos humanos de junio de 2011, en el primer párrafo del artículo 1 constitucional se apunta que en nuestro país “todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta constitución y en los tratados internacionales de los que el estado mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta constitución establece”.
En el segundo párrafo se enuncia que “las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.”
El tercer párrafo señala que “todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley”.
Además, en el párrafo quinto queda prohibida toda forma de discriminación “que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.”
Las anteriores modificaciones establecen titulares de derechos y titulares de deberes en la Constitución, la posibilidad de acogernos al derecho internacional y la prohibición expresa de la discriminación, lo que aparece como antídoto contra la simulación, la letra muerta y los derechos de papel. El llamado “bloque de constitucionalidad”, aún con restricciones, del que forma parte la Convención de los Derechos del Niño, y el principio pro personae, tienen sentido en la línea de garantizar derechos.
Entonces, ¿qué obstaculiza que avancemos en el ejercicio del 1o. constitucional? De acuerdo con Riccardo Guastini, en “Estudios de teoría constitucional”, “una cosa es atribuir un derecho y otra cosa garantizarlo”.
Para atribuir un derecho, dice ese autor italiano, es suficiente formular una norma (“todos tienen derecho a profesar su fe religiosa”). Sin embargo, para garantizar un derecho no es suficiente proclamarlo, “es necesario además disponer de los mecanismos adecuados para su protección.” La garantía de un derecho no puede ser establecida por la misma norma que lo confiere, sólo puede ser establecida “por otra norma (“secundaria”) que instituya mecanismos aptos para prevenir la violación de la primera, es decir, que prevea remedios para el caso de que la primera haya sido violada.”
En los ordenamientos jurídicos modernos los derechos están garantizados principalmente por mecanismos jurisdiccionales, que suponen por lo menos dos cosas: “1. Que el derecho en cuestión posea un contenido preciso. 2. Que el derecho en cuestión pueda ser ejercitado o reivindicado frente a un sujeto determinado también de forma precisa (una ‘contraparte’).”
En otras palabras, dice Guastini, un derecho de un sujeto determinado es susceptible de tutela jurisdiccional “sí, y sólo sí, a ese derecho le corresponde el deber de otro sujeto claramente determinado y si el deber en cuestión se refiere a un comportamiento igualmente determinado.”
En este marco es posible distinguir entre “derechos verdaderos” y “derechos de papel” (o “sobre el papel”).
Los derechos “verdaderos” son aquellos que satisfacen conjuntamente tres condiciones: “son susceptibles de tutela jurisdiccional; pueden ser ejercitados o reivindicados frente a un sujeto determinado, y su contenido consiste en una obligación de conducta bien definida, al igual que el sujeto que era su titular.”
Son derechos “sobre el papel”, o derechos “ficticios” como los califica Guastini, “todos aquellos que no satisfacen alguna de estas condiciones.” El analista italiano dice que, en la mayoría de los casos, los derechos sociales son derechos “sobre papel”.
En nuestro caso podemos decir, siguiendo a Guastini, que los “derechos de papel” se han sostenido así porque en la Constitución los derechos se celebraban de forma engañosa “ya que han sido formulados como normas atributivas a derechos, pero en realidad no confieren ningún “verdadero” derecho”. Sólo así se entiende que, en muchos casos, funcionarios y legisladores no reparen en la identificación de las demandas de los titulares de derechos y las correspondientes obligaciones de los titulares de deberes. En esta línea frecuentemente no se identifican las causas del no cumplimiento de derechos, ni se analizala disponibilidad de recursos humanos, financieros, jurídicos e institucionales para revertir dicha situación de incumplimiento y orientar cursos de acción adecuados para garantizar el ejercicio efectivo de los derechos.
Por ejemplo el derecho a la educación lo establece el art. 3 constitucional para todos los niños, lo que los convierte en titulares de derechos; los titulares de deberes son la SEP y las secretarías de educación locales. Sin embargo, 6 millones 79 mil 695 niños, niñas y adolescentes están fuera de la escuela por lo que no ejercen su derecho a la educación, sin contar aquellos que, aunque asisten, no reciben los aprendizajes que promete la escuela. Para todos estos niños el derecho a la educación es un “derecho de papel.”
¿Qué falta? Además de enunciar derechos, construir “mecanismos aptos” para garantizarlos. Por eso necesitamos, por ejemplo, una buena ley secundaria en materia educativa o una ley general en materia de infancia (que dé lugar a un Sistema Integral de Garantía de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes), que impulsen la atención de deficiencias y combatan a desigualdades a través de mecanismos jurisdiccionales. Obviamente, aparte de existir, estas normas deben ser “efectivas”, es decir, como dice Guastini, “realmente aplicadas por los jueces, de manera que sea posible prever que si el derecho en cuestión, en caso de que fuese violado, recibirá una efectiva tutela jurisdiccional.”
Al final, en términos prácticos, como señalan Salazar y Carbonell (2012), “lo que importa es determinar cuántos y cuáles de esos derechos son efectivamente respetados, protegidos y satisfechos por las instituciones. Cuando las personas son efectivamente libres, conviven en condiciones de igualdad, ejercen su autonomía política y tienen sus necesidades básicas satisfechas; entonces, el constitucionalismo de los derechos será una realidad práctica. En cambio, en una sociedad en la que los derechos son reconocidos normativamente, pero en los hechos son menospreciados y violados tanto por las autoridades como por los particulares, la realidad será autoritaria, inequitativa, opresora.” ■
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